La elección de USA para realizar un Proceso de Subrogación materna no es de forma caprichosa sino por la seguridad y tranquilidad que proporciona a los futuros padres el saber que el nacimiento de su hijo no le traerá problemas añadidos a los que ya de por si acarrea un proceso de esta naturaleza.

En España es ilegal realizar un proceso de subrogación materna o vientre de alquiler, así lo estipula el artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida, donde textualmente se dice:

• Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero.
• La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.
• Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Es claro que la filiación legal del menor está vinculada directamente con el parto y no por la vinculación genética y por tanto cualquier pareja o persona que quiera realizar este proceso debe hacerlo en otro país donde si esté legalizado.

El 5 de octubre de 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado emitió una Instrucción sobre régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución fuera de España, exigiendo como requisito previo para la inscripción de los mismos la presentación ante el Encargado del Registro Civil de una resolución judicial dictada por Tribunal Competente –resolución judicial que única y exclusivamente emiten algunos estados de USA– de conformidad con lo exigido por la Dirección General de Registros y Notariados. Todo ello con la finalidad de controlar el cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constatar la plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del consentimiento prestado por no haber incurrido en error sobre las consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida a engaño, violencia o coacción. Permitiendo así mismo verificar que no existe simulación en el contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de menores.

Para proceder a la inscripción de nacimiento, la resolución judicial extranjera deberá ser objeto de exequátur; debiéndose presentar ante el Registro Civil español la solicitud de la inscripción y el auto judicial que ponga fin al mencionado procedimiento de exequátur. Pero, no obstante lo anterior, en el caso de que la resolución judicial extranjera tuviera su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, el encargado del Registro Civil controlará incidentalmente, como requisito previo a su inscripción, si tal resolución judicial puede ser reconocida en España. En dicho control deberá constatar:

• La regularidad y autenticidad formal de la resolución judicial extranjera y de cualesquiera otros documentos que se hubieran presentado.
• Que el Tribunal de origen hubiera basado su competencia judicial internacional en criterios equivalentes a los contemplados en la legislación española.
• Que se hubiesen garantizado los derechos procesales de las partes, en particular de la madre gestante.
• Que no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y de los derechos de la madre gestante. En especial, deberá verificar que el consentimiento de esta última se ha obtenido de forma libre y voluntaria, sin incurrir en error, dolo o violencia y que tiene capacidad natural suficiente.
• Que la resolución judicial es firme y que los consentimientos prestados son irrevocables, o bien, si estuvieran sujetos a un plazo de revocabilidad conforme a la legislación extranjera aplicable, que éste hubiera transcurrido, sin que quien tenga reconocida facultad de revocación, la hubiera ejercitado.

En ningún caso se admitirá como título apto para la inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante.

Con la mencionada Instrucción se deja libre el camino para facilitar la inscripción del menor ante el Registro Civil Español de los nacidos por medio de subrogación en un país donde emitan tal resolución, concretamente en EE.UU. Y más sencillamente, de forma directa la inscripción se está llevando a cabo a través del Consulado de España en determinados estados de USA donde la maternidad subrogada es legal por ejemplo en el estado de California, sin necesidad de acudir al exequátur, dado que la resolución judicial que emite la Corte de aquel Estado deriva de un procedimiento equiparable a un Proceso Español de Jurisdicción Voluntaria y su inscripción no queda sometida al requisito del exequátur, bastando a tales efectos con el reconocimiento incidental de la resolución como requisito previo a su inscripción.

La instrucción antes mencionada pone como condición para inscribir a los niños nacidos por subrogación materna o vientre de alquiler en el extranjero dos condiciones básicas:

• Que el país en donde se realiza dicho procedimiento tenga una ley que lo ampare en donde esté legalizada y normalizada esta práctica.
• Que dicho país emita una sentencia firme de filiación, donde un juez certifique que la madre subrogada o el vientre de alquiler realiza este proceso de forma libre sin coacción y que confirma que la paternidad y maternidad del futuro bebé es de los padres intencionados o contratantes.

El único país que emite sentencia judicial de filiación, requisito indispensable para que el niño sea reconocido como español e hijo de los padres intencionados o contratantes es EEUU.

Es por esto que todos los años cientos de familias españolas viajan a Norte América y en mayor medida al estado de California, por ser allí donde más cobertura legal se les brinda, amén de obtener la mencionada resolución con anterioridad al nacimiento del bebe, lo que conlleva una mayor seguridad .

Para mayor información os invitamos a nuestra II Conferencia Nacional sobre subrogación materna el sábado 26 de octubre del 2013 en Madrid , inscripciones en nuestra página web: VAE.